一、伊斯兰法文化的形成
伊斯兰法文化是随着伊斯兰教的形成和发展而逐步形成的。它的形成经历了以下几个阶段:
(-)先知穆罕默德时期(公元610年一632年)。公元610年,先知在他的故乡麦加开始传播伊斯兰教。他在麦加的13年当中,《古兰经》“启示”的内容虽然很少涉及具体的法律条文,但他所弘扬的“真主独一”,赏善惩恶,末日报应精神,为在麦地纳时期形成的法律条文打下了法律思想基础。有了这样一个坚定的思想基
础以后,在麦地纳,根据建立穆斯林公社的需要,就顺利地转入了立法制宪时期。这个时期,《古兰经》“启示”的内容,除了伊斯兰教的基本信仰和“五功”(念、礼、斋、课、朝)以外,更多的侧重于社会生活的各个领域,如关于饮食禁忌的规定,关于交易借贷、债权债务、遗产继承、解放奴隶、婚姻家庭与凶杀复仇等民事和刑事法令,关于交纳赋税、严禁赌博与高利贷等财经法令,关于抵抗侵略。反击敌人的战争动员与结束战争、实现和平的军事法令等等。与此同时,先知本人的言论和行为,为伊斯兰法制的形成起到了必要的补充和诠释作用。《古兰经》对好多问题只作提纲挈领的原则规定,经过先知对这些经文的权威性解释或补充,才使伊斯兰法律系统化、具体化、规范化。这个时期,由于先知本人的率先垂范,身体力行,穆斯林的法律意识相当强,何为合法,何为非法,分得很清。这个时期为伊斯兰法文化的进一步发展奠定了基础。
(二)四大正统哈里发时期(632年一660年)。四大哈里发指的是先知去世后的四位继承人,他们是艾布·伯克尔(632年一634年在位)、欧麦尔(634年一644年在位)、奥斯曼(644—656年在位)、阿里(656年一661年在位)。一这四位是圣门弟子,也是先知忠诚的战友。他们精通《古兰经》和《圣训》,雄才大略,励精图治,功勋卓著。他们对伊斯兰法制的最大贡献是对《古兰经》的汇集、编订和正确的经训解释与运用。这个时期的特点是哈里发们严格遵守圣行,立法以《古兰经》和《圣训》为主要依据,并注重集体协商。这个时期被认为是先知去世后穆斯林历史上执法守法的理想时期。
(三)再传弟子时期(约660年一718年)。倭马亚王朝的建立,虽然改变了哈里发的民选传统,开创了哈里发职位父传于受的先例。但是这个时期,由于大批圣门弟子还健在,伊斯兰的法制建设得到了进一步的发展。部分圣门弟子由麦地纳分赴各个城市,如巴士拉、库法、开罗、大马士革等地,他们在各地积极宣传教法,努力培养弟子。后人称这批弟子为再传弟子。这个时期的圣门弟子和再传弟子在解释法律方面具有一定的权威性,如被后人称为“穆民之母”的阿依莎,还有阿布杜拉·欧麦尔、艾奈斯·马立克,以及麦地纳的七大教法学家都是当时的著名法律解释家。这个时期,伊斯兰国家的疆域不断扩大,皈依伊斯兰教的民族众多,各种文化纷至沓来,揭开了伊斯兰法律学术研究的序幕。
(四)伊斯兰法文化的鼎盛时期(8世纪至10世纪中叶)。这个时期正值阿拔斯王朝兴盛时期。伊斯兰国家疆域辽阔、经济发达、文化繁荣、社会稳定,为伊斯兰法文化的发展打下了社会经济基础。这个时期的法学研究空前活跃,法学领域出现了“百家争鸣、百花齐放”的局面。除什叶派外,在逊尼派(正统派)中出现了哈乃菲、沙菲仪、马立克、罕白里四大法学派,并有了法典的编辑。这个时期的特点是出现了一批出类拔萃的创制法律的学者,他们以《古兰经》和《圣训》为基本依据,结合当时的社会经济实际,演绎出法律。各主要学派的法律观点,得到了官方的承认和全社会的认可。这个时期,伊斯兰法文化日渐完善和成熟,伊斯兰法制基本定型。
(五)保守稳定时期(10世纪中叶到17世纪)。这一时期,由于伊斯兰法制基本定型,加之整个穆斯林社会经历由盛而衰的转变,法制建设方面建树不大,处于墨守成规,相对稳定时期。尽管出现了一些杰出的法学家,但他们的作用主要表现在对前辈著作的诠释和阐述方面,较少创新发展。有的人甚至认定“创制之门已被关闭”。
(六)发展创新时期(18世纪至今)。近现代以来,东西方文化交流日益频繁,尤其是随着殖民主义对各伊斯兰国家的人侵,使得伊斯兰国家原有的社会结构、经济基础发生了很大变化。这个时期,人们普遍关心的是伊斯兰法如何面对新情况,如何解决新问题。法学家们认为,应该重开创制之门,充分运用伊斯兰教中原有的富于生机和活力的原则,力求使伊斯兰法与现代社会相适应。这个时期,穆斯林社会所面临的问题比以往任何时候都要复杂、严峻。伊斯兰法学家们正在以《古兰经》和《圣训》为指导,吸取东西方各国法文化之精华,通权达变、因地制宜、因时制宜,在政治、经济、文化、社会、外交等各个领域,不断创制新的法律,以丰富和充实伊斯兰法文化。
伊斯兰法文化的形成经历了以上六个阶段,并且还处在不断发展、完善之中。那么,伊斯兰法是怎样形成的?它的源泉有哪些呢?下面我们简要介绍一下伊斯兰法的立法源泉。通常伊斯兰法的立法源泉有以下四个方面:
(一)《古兰经》。《古兰经》被认为是真主的“启示”、人类的指南,故而成为伊斯兰法的首要依据。《古兰经》有关法律方面的内容大体分两类:一类是属于调整人与真主之间关系的法律规范,如念、礼、斋、课、朝等宗教功修;另一类是调整人与人之间关系的法律规范,如婚姻家庭、财产继承、商业贸易、债权。债务等民事内容方面和有关奸淫、盗窃、杀人、抢劫等刑事内容。其它还有政治、军事、外交等方面的内容。
(二)圣训和圣行。“圣训”和“圣行”’是先知穆罕默德的言行录以及对某项事物的默认。“圣训”和“圣行”的内容大致可分为:(1)言语的圣训。主要内容是先知对《古兰经》含义和律例的诠释,以及本人的有关伦理道德和社会生活各个方面的训导和箴言;(2)行为的圣训。是指先知本人虽没有说过,但在宗教功修、饮食起居和其它方面所作的示范;(3)默认的圣训。是指圣门弟子在遇有先知未亲自参加或过问的情况下,根据《古兰经》和圣训的原则精神,结合实际,运用自己的判断,对某项事物进行处理,得到先知本人的默认,这在法律上被归于“圣训”,因而成为“圣训”的一部分。《圣训》成为仅次于《古兰经》的第二立法依据和源泉。
(三)“公议”。随着社会的发展,时代的进步,新情况新问题不断出现。其中有些问题在《古兰经》和《圣训》中都没有明确的规定。在这种情况下,伊斯兰法学家们根据《古兰经》和《圣训》的基本原理,从实际出发,提出自己的法律见解,如果权威的法学家们对这些新问题所持的意见一致,那么这些新见解就可以作为断案的根据,供法官采用。这就是伊斯兰法立法的第三个源泉,即“公议”(伊直麻尔)。有了“公议”和下面将要谈到的“类比”,使得伊斯兰法律摆脱了僵化和凝固,充满了灵活性和适应性。
(四)“类比”。在司法实践中,如果法学家和法官碰到《古兰经》和《圣训》中没有直接涉及的问题,他们可以根据《古兰经》和《圣训》中已有的规则类推、比照,从而找出解决问题的办法。先知本人是首先提倡类比原则的人。他曾鼓励他的弟子在处理《古兰经》和《圣训》中没有现成答案的案子时,运用类比原则。不过,伊斯兰法学家们为了防止人们滥用“‘类比”原则,对此做了严格规定:(1)必须以《古兰经》、《圣训》和“公议”为基础;(2)结论不得与《古兰经》和《圣训》相抵触;(3)赖以类比的训诫或实例应具有普遍性;(4)律例的根据必须明白无误。
伊斯兰法文化通过上述六个阶段的发展,经过上述四个源泉的充实,使之不断完善,不断更新,进而成为一种内涵丰富、独具特色、自成一体的法文化。
二、伊斯兰法文化的主要内容
伊斯兰法文化包罗万象,内容丰富,难以尽述,但最主要的包括以下几个方面。
(一)宪法文化。宪法是任何一个国家的根本大法,是国家的总章程。宪法具有最高的法律地位和法律效力,是立法的基础和依据。据此,在伊斯兰法文化中,能具备上述特征者,为《古兰经》。《古兰经》被认为是真主为人类制定的根本大法。穆斯林学者认为,《古兰经》不仅是伊斯兰世界“万法之源、万法之母”,而且还是全世界全人类的“万法之源、万法之母”。因为现代宪法的内容,局限于一国的主权,一国的政治制度、经济制度、国家结构、公民的权利与义务等等,而《古兰经》的内容包罗万象,涉及各个领域,超越国家、民族,面向全人类。
《古兰经》的制宪原则主要有:
1,真主主权说。一般世俗的法律观点都认为,立法权在人,这个“人”有时候是皇帝、君主,有时候是人民,根据时代的不同而有所不同,总之主权在人(民)。而伊斯兰则认为,宇宙之主——安拉创造了天地万物,包括人在内。《古兰经》指出:“真主是创造万物的,也是监护万物的。”(3:62)主张天地万物为安拉所有(2:255)。因此终极的主权属于安拉。《古兰经》指出:“天地的国权归真主所有。”(45:27)也就是说,安拉是宇宙万物的创造者、拥有者、监护者。任何一种生物不能脱离安拉而自有、自主、独存;万物之灵长、天地间的精华——人也是如此,人对自身的生死存亡,也不能自主。真正拥有完整主权者,非安拉莫属。故伊斯兰国家的宪法规定,伊斯兰教为国教,确认国家的终极主权属安拉。
2.先知权威说。安拉虽是宇宙之主,拥有终极主权,但人间的事情安拉不会直接干预。而是通过派遣使者来管理。使者既是凡人又不同于凡人,使者肩负传达安拉命令,实施安拉大法的使命,故要求人们服从安拉的同时,要服从先知。《古兰经》指出:“信道的人们啊!你们当服从真主,你们当服从使者和你们中主事的人。”(4:59)
3.实行议会制度。根据伊斯兰教义,安拉虽为人类制定了根本大法——《古兰经》,但《古兰经》的规定是原则性的、根本性的。指导性的。对于特定时空背景下的具体事物,安拉要求人们运用自己的理智,发挥人的创造性、主动性去判断,去处理。但是鉴于个人智力、能力、精力和其它局限及弱点,伊斯兰又反对人们独断专行,搞独裁政治。凡是国事、众人之事都要求协商协作。《古兰经》指出:“他们的事务是由协商而决定的。”(42:38)“当与他们协商公事。”(3:159)先知穆罕默德凡遇有重大事务,都曾与迁士、辅士及其弟子、战友磋商研讨,有时甚至放弃自己的主张,而采纳众人的意见。由此可知,伊斯兰实行的政体是议会民主政体,而非专制独裁政体。
4.公民的权利与义务真主赋予说。根据伊斯兰法理,公民都有一些真主赋予的相应的权利与义务。如生命权、财产权、名誉权、受教育权、信教权、劳动权等等,这些都是真主赋予的,任何人都不能剥夺,再如念、礼、斋、课、朝“五功”,以及对家庭、对社会、对国家的其它义务,也都是真主赋予的。任何人都不能以任何借口加以废除。
5.真主面前人人平等说。伊斯兰法哲学主张,全人类都是真主大家庭中的一员,真主面前人人平等。伊斯兰极力反对建立在门第、财产、种族、民族、语言、文化等基础上的等级观念。《古兰经》反覆强调,真主创造了许多部落和民族,为的是互相了解。在真主看来,人类当中最高贵者为最敬畏真主者。(49:14)先知也不断声明,阿拉伯人不比波斯人优越,白人不比黑人优越;真主看人的心灵与行为,而不看人的外表与躯体。
6.公平、自由、秩序说。根据伊斯兰的法理,公平、自由、秩序是法律的价值所在,也是目标所在。“公平”一词,在《古兰经》中分别用两个字表达:一是“AdiI”;一是“kist”。《古兰经》指出:“我确已派遣我的众使者去传达我的许多明证,并降示天经和公平,以便众人谨守公道。”(57:25)又说:“真主命令你们替众人判决的时候,要秉公判决。”(4:38)“自由”一词在阿拉伯语中为“Harriye”,与之相对的词是“雷棍”(Rikk),其意为“奴隶”’与“束缚”。伊斯兰反对奴隶制度,主张解放奴隶,实行自由平等。“自由”还表现在意识形态方面,主张信教与不信教都有自由。《古兰经》指出:“宗教信仰无强迫。”(2:255)伊斯兰在提倡公平、自由的同时,还主张秩序,力求使个人自由与社会制约相统一。它要求人们在行使自己的自由权时,不要侵犯别人的自由,不要危及群体的安全。对此,先知本人曾作了一个形象的描绘。他说:“维护真主的法度者和以身试法者的比喻,就如一群人对航行海洋上的船座分配,实行抽签,有的人抽到上等舱,有的人抽到下等舱。住下等舱的人们如果需要饮水时,他们就要经过上等舱取水,但是住上等舱的人们说:‘我们不愿意你们上来干扰我们。’于是住下等舱的人们说:‘如果非要这样的话,我们也是这只船上的一员,我们也有我们的一份儿,我们只好在属于我们自己的位置上钻通船底取水了。’假使船长让这些住上下舱的人们为所欲为,不受船舶规章制度的约束,那么,将会船毁人亡,众人难免同归于尽;假使上下都互相克制,同舟共济,大家便能安然无恙。”旨在说明,自由与秩序是对立统一,不可分割的。 (二)民法文化。在伊斯兰民法文化中,包含了经济法文化。商法文化、婚姻法文化、所有权法文化、债法文化、继承法文化。这些法文化相互交叉,相互联系,很难截然分开。为叙述方便,姑且分以下几个主要方面。
1. 经济法文化。上面已经提到,根据伊斯兰法,在政治上,一切主权属于至高无上的安拉;同样,在经济上,万物为安拉创造,万物的所有权自然而然地归安拉(《古兰经》2:29)。据此,伊斯兰的所有制既不是完全的公有制,也不是绝对的私有制,而是“有限的私有制”。它认为,完全的公有制会助长平均主义,扼杀个人的积极性和创造性,而绝对的私有制又会导致两极分化。分配不公以及与此相关的拜金主义、人格异化等等。而伊斯兰的“有限私有制”,是一种终极所有权属真主,经营权和占有权属主的代理者——人的一种制度。这种制度通过经济法规范人们在生产、交换、分配、消费领域的行为,最终实现:努力生产、公平交易、合理分配、适度消费。伊斯兰法学家认为,伊斯兰经济属于市场经济,而非计划经济。所不同的是,商品的供给与需求通过市场这只“看不见的手”(亚当·斯密)加以调节的同时,在市场和经济规律的背后还隐含着伊斯兰的经济道德规范、行为准则和价值观。这是真正的“看不见的臂膀”。伊斯兰经济法关于经济活动中的合法与非法的规定很细很多,难以尽述。但主要的非法经济行为有以下几类:第一类是不劳而获的剥削行为。根据伊斯兰经济法,不论是工业资本、农业资本,还是商业资本、金融资本,不劳而获总是非法的。比如,银行体系的形成使得有息贷款成为投资之外的获利行为,贷款与存款的连锁反应,使利息不断增加。而伊斯兰经济法将此种行为看作是不劳而获的行为,而受到禁止。《古兰经》指出:“真主准许买卖,而禁止利息。”(2:275)“真主琥夺利息,而增加赈物。”(2:276)伊斯兰法借此鼓励人们自食其力,勤劳致富,反对好逸恶劳,不劳而获。第二类,非法地生产和交换所得也为非法。伊斯兰法禁止生产和经营的事物有:酒、猪肉(含其它禁食物)、佛像、烟草、毒品、淫秽书刊、音像价质、色情服务等等。通过欺诈性的或损人利己的手段获得财富也为非法。这包括两种情况:其一是制造销售假冒伪劣商品;其二是具体交易中的欺诈行为。这种过程(制造、贩卖、欺诈)和结果(赃款和利益)均为非法(参见《古兰经》4:29)。同时,伊斯兰经济法鼓励合理竞争,反对垄断和囤积居奇(参见《古兰经》2:188;9:34)。第三类,分配不公也是一种非法行为。由于人们的天赋、能力、环境、条件不同,经济收人也会有差别。伊斯兰经济法承认差别,但不允许贫富悬殊。为此规定,在富人的财富中“有贫民和乞丐的权利”,富人必须按比例从自己的财产中拿出一部分接济穷人,并用于其它公益事业,使老弱病残。鳏寡孤独等社会弱群的基本生活有所保障,这就是众所周知的天课制。第四类,由消费不当引起的非法经济行为。伊斯兰经济法在要求人们对财富做到取之合法的同时,还要求做到用之正当。所谓不正当消费是伊斯兰法所禁止的一些领域,如饮酒、吃禁食、赌博、吸毒、竞富比阔。色情消费等等。正当消费,指的是以慈善为目的的消费,如赡养父母、抚养孤儿、捐助教育、从事朝觐等。同时,伊斯兰经济法鼓励适度消费,禁止浪费与吝啬(参见《古兰经》20:81;11:16)。
伊斯兰经济法也规定了伊斯兰政府的经济职能。伊斯兰政府的经济职能并不是建立完全的计划经济以排斥市场经济,而是在市场经济的前提下进行有限的和合理的经济干预:(1)通过法律或行政手段直接控制经济的某些方面;(2)提供公共产品(国防、警察、司法、经济调节、教育、卫生等等)的社会消费;(3)通过稳定财政政策和货币政策控制通货膨胀和失业率,达到无通货膨胀的增长;(4)直接从事某些生产;(5)提供社会福利保障。
2.婚姻法文化。婚姻法文化在整个伊斯兰文化中占有很重要的地位。伊斯兰婚姻法文化主要包括以下几个方面。
(1)鼓励结婚,反对独身。与其它一些禁欲主义的宗教相反,伊斯兰提倡男女之间过正常的合法的夫妻生活,防止淫乱。先知穆罕默德指出:“结婚是我的道路(圣行),不力行圣行者,不是我的教民。你们应当婚嫁,不要学基督徒那样出家修行。”他还曾对一些单身汉们说:“你们当中有婚娶能力者应当结婚;没有结婚能力者应当封斋”
(2)男女双方都有婚姻自主权。伊斯兰婚姻法规定,穆斯林男女在法律规定的条件下,都可以自主自愿地选择配偶。解决自己的婚姻问题,不受任何人的强迫、干涉和限制。鉴于妇女在婚姻方面的自主权往往受到世俗文化的限制,伊斯兰特别强调妇女的自由选择权利。先知说:“凡是成年而理智健全的女子,无论是否处女,任何人不经她的同意,不能依法为其订婚;哪怕父母或国家元首也不能干涉其自由。”
(3)提倡一夫一妻,允许有条件有限制的一夫多妻。《古兰经》指出:“如果你们怕不能公平地对待孤儿,那么可选择你们所喜爱的对象,两个,或三个,或四个;如果你们怕不能公平对待,那么只可娶一个。”(4:3)伊斯兰的婚姻法原则上规定一夫一妻,如遇特殊情况便允许变通而多妻。例如大战以后,男人伤亡过多,女子过剩。两性比例严重失调,这种情况下允许有限制的多妻,至多四个。但条件是能公平对待,一视同仁。否则,只可娶一个。
(4)禁止近亲结婚。伊斯兰婚姻法规定,一个男子不得与下列亲属通婚:A、母亲及所有女性后代;B、女儿及所有女性后代;C、同胞姐妹、异父姐妹和异母姐妹;D、姑母及任何后代的姑母;E、母及任何后代的舅母;F、侄女和外甥女;G、乳母与同乳姐妹。(参见《古兰经》4:23)
(5)禁止异教通婚。鉴于共同的信仰是家庭生活幸福的基础,伊斯兰禁止穆斯林和非穆斯林通婚,“有经人”(指基督教、犹太教女子)除外。
(6)提倡夫妻双方互敬互爱。伊斯兰主张夫妻双方互敬互爱,尤其对丈夫再三要求体贴妻子,爱护妻子。(参见《古兰经》30:21)
(7)丈夫有义务负担家庭费用,妻子有权支配自己的财产。伊斯兰法规定,丈夫必须抚养妻子,负担家庭开支,妻子有权自由支配自由继承、结婚聘礼及其它正当收入而得的财产,丈夫不得干涉,除非她自愿。
(8)允许离婚而又讨厌离婚。伊斯兰认为,离婚是一件令人厌恶,而又不得已为之的事情,要求人们谨慎再三,不准草率从事。先知指出:“离婚是一项在真主规定的所有合法事物中最令人厌恶的事情。”要求离婚应尽力避免绝离,力戒粗暴反目。离婚后,丈夫给予妻子的聘礼不得收回。妻子也有要求离婚的权利。伊斯兰法还制定了“待婚期”。所谓“待婚期”,就是丈夫提出体妻后,把离婚时间向后推迟,一方面便于丈夫回心转意,另一方面观察妻子是否怀孕,若怀孕,离婚必须延迟到分娩以后。待婚期间,妻子有权得到丈夫的供养。可见,“待婚期”是教法对妇女的一种保护措施。
3.继承法文化。继承法文化在整个伊斯兰民法文化中占重要地位。先知有句名言,说:“要学习继承法,传授继承法,因为这方面的知识占全部有用知识之半。”
伊斯兰法规定的继承制度,包括遗嘱继承和法定继承两个方面。前者为选择性的,后者为义务性的。
(1)遗嘱继承。伊斯兰教前的阿拉伯社会,妇女无继承权,继承权为男子独享。伊斯兰继承法则确认男女都有继承权《古兰经》4:7)。并对各类继承人应得的份额作了明确的规定。另一方面,为了克服法定继承的僵化性,遗嘱继承和亡人临终前的遗赠又成为一种必不可少的补充手段。这使得那些被排除法定继承权的远亲、孤儿、贫民和在亡人生前曾以各种方式帮助过亡人的邻里好友有机会得到一些周济。不过继承法又对遗嘱继承作了严格的条件限制:其一,遗嘱处分遗产,不得超过被继承人全部净资产的三分之一;其二,被继承人生前要秉公遗嘱,不得把遗产赠与法定继承人。
继承法规定,被继承人死亡的时间为开始继承遗产的法定时间。在执行遗嘱时尚需遵循两条原则:第一,留足安葬费;第二,偿还亡人生前所负债务。
(2)法定继承。法定继承是继承法所规定的继承人资格和继承份额以及有关的各项制度。伊斯兰教以前的阿拉伯社会,只承认父系男性的继承权,女子和未成年人没有继承权。伊斯兰继承法确认了女性亲属的继承权,其基本原则是:第一,丈夫和妻子有权相互继承;第二,女性亲属和母系亲属有资格继承遗产;第三,父母和直系尊亲有权继承遗产,不被晚辈卑亲属所排除;第四,处于同一亲等的男子得两倍于女子的份额。
之所以规定男子的继承份额多于女子,法学家解释说,这是由于男子负担结婚费、家庭生活费等支出。女子虽在结婚前需要生活费,但在结婚时即可获得相当的聘礼,结婚后生活费等均由丈夫负担。女子可自由支配自己的聘礼和其它合法收入。这是权利与义务对等原则决定的,而非男女不平等。平等不等于平均,平均也不意味着平等。
其他法定继承人的具体份额因具体情况不同而显得比较复杂。《古兰经》第4章第11节、第4章第12节、第4章第176节都有详细规定,因篇幅所限,此不引证。
需要指出的是,伊斯兰继承法特别强调维护孤儿的继承权。《古兰经》反覆告诫人们不要侵吞孤儿的财产,也不要以自己的次的财产换取孤儿的好的财产。要求监护人在孤儿成年后,将其财产还给本人八参见《古兰经》4:2;4:6)
4.所有权法文化和债法文化。在前面的“经济法文化”中已经提到,根据伊斯兰法,真主是一切财富的所有者,《古兰经》指出:“天地的宝藏只是真主的。”(63:7)不过真主是一切财富原则上的终极所有者,人是受真主的委托而具体占有财产者,人可以在有关法律条件下支配、处理、使用自己所占有的财产。
伊斯兰所有权法鼓励人们合理合法地获得财产,合理合法主要表现在:一是通过生产、劳动获得或增加财产,扩大对财产的占有;二是通过公平交易获得财富和扩大对财产的占有;三是为主道立功受奖而获得财富。伊斯兰法禁止通过不正当手段获得财富,如抢劫、偷窃、敲诈、欺骗、赌博、放高利贷、投机、垄断、受贿等。伊斯兰法还规定,私有财产受法律保护,国家没有权利强制收取私人财产;在公共利益需要时,可以吸取私人的部分财产,但必须给予相应的补偿。伊斯兰法对财产的使用权也有一些规定,如不允许财产(包括生产资料)闲置,要求充分利用财产,使其增值,使其造福人群;鼓励适度消费、禁止浪费与吝啬,禁止不正当消费。
关于债法文化,主要有以下几点;第一,要求用契约的方式使债务活动规范化、法律化,以约束债务人按约借债和还债,保护债权人的合法权益《古兰经》2:282);第二,督促债务人按期还债,若死后身负着债务还未清偿,末日必受严惩。第三,提倡债权人在债务人实在无力偿还时,酌情减免。
此外,在民法文化中,尚有买卖契约、担保契约、商业合法契约(如有限合伙关系、代理合伙关系、独资合法契约)、雇佣、租赁契约、瓦格夫法等等内容,因篇幅所限,不再细述。
(三)刑法文化。伊斯兰刑法,阿拉伯语称“乌古巴特”,意为各类刑法,刑法大体分三类:法度刑、抵偿刑和酌定刑。
1.法度刑。法度刑,阿语为“罕得”,意为界限。法度,系指安拉的法度(故亦称“天刑”)。法度刑在《古兰经》中有明确的规定,这类刑罚权在真主,法官只能依律而断,无权改变。法度罪包括私通、诬陷私通、酗酒、偷盗、抢劫、叛教六类。
(1)私通罪(则纳)。伊斯兰教认定只有夫妻之间建立在合法婚姻关系基础之上的性行为为正当、合法,其它性行为、不仅被视为不道德,而且还看作非法,构成“私通罪”。私通罪列为法度刑之首而成大罪。伊斯兰法理学认为,私通是乱人血统,败坏道德的大罪(《古兰经》17:32)。因此实行严刑峻法。通常,对已婚男女私通罪,判一百鞭刑,然后处以石块击毙。对未婚男女犯此罪者,判处 一百鞭刑,外加流刑一年。私通罪关系到人生前程,故定罪十分慎重。需要确凿的证据。
(2)盗窃罪。《古兰经》对此罪作了明文规定(参见5:38)。构成盗窃罪需要两个要件,以秘密方式取走他人的财物和赃物,价值 达10枚银币以上。根据刑法,构成此罪的刑罚是断手。但盗窃罪定案不能草率。法官必须考虑各种情况和因素审慎判决。比如。第二任哈里发欧麦尔就没有治一名盗窃者的罪。理由是该盗窃者 受雇于一雇主,但雇主长期无故不发工钱致使该雇工生活无着,不得已偷了雇主的东西,欧麦尔认为这是由于雇主的行为造成的,情 有可原,不予惩罚。从表面看来,盗窃罪的刑罚是严厉的,但实质上只起威慑作用,历史上采取断手刑的十分罕见。
(3)酗酒罪。凡穆斯林饮酒被人看见或被人闻到酒味或已到醉酒程度的,定为此罪。犯此罪者,施以鞭刑80鞭。
(4)诬陷私通罪。这是一种保护性的法律规范,旨在维护妇女 的正当权益。《古兰经》(24:4)规定,凡举发贞节的妇女而不能举出四个男子为见证者,即构成此罪。刑罚为80鞭,并永远不再接受其作证。
(5)抢劫罪。指拦路抢劫,杀害人命罪。劫持财物够盗窃罪限额(10个银币)以上的,要断右手,削左足。
(6)叛教罪。叛教,指一个人在言行上公开背叛伊斯兰教的基本信仰和宗教制度。如否认真主和使者,拒绝礼拜,拒绝交纳天课等。认定叛教罪需要两个要件:一是有明确的犯罪动机;二是理智健全的成年穆斯林。未成年者、理智不健全者或者在外力胁迫下的叛教行为,不按此罪论处。
2.抵偿刑。此刑实际上是一种同态复仇法。《古兰经》规定: “以命偿命,以眼偿眼,以鼻偿鼻,以耳偿耳,以手偿手;一切创伤,都要抵偿。”(5:45)刑法还规定,杀人抵偿罪应按不同情节论处,对故意杀人者必须偿命;对失手错杀者经被害人监护人同意,由杀害者付出血金。
3.酌定刑,此刑是对法度刑而言,指《古兰经》和《圣训》未予明确规定,而由法官灵活掌握的刑罚。凡属违犯禁令或拒绝履行法定义务,而又不适应法度和抵偿刑的轻微犯罪行为,可处以酌定刑。此刑有以下几个原则:一是法官对适用酌定刑的犯罪行为的认定和刑罚,必须以维护社会治安为出发点;二是定罪和刑罚必须以经训的有关规定为依据,避免随意性;三是酌定刑原则上不得超过法度刑。适用酌定刑的犯罪行为通常包括:吃禁食之物、毁约。侵吞孤儿财产、欺诈、隐讳见证、吃重利、互相侦探、私人民宅等等。
伊斯兰法文化的内容,除上述宪法文化、民法文化、刑法文化外,尚有行政法文化、诉讼法文化,因篇幅所限,不能逐一细述。
三、伊斯兰法文化的基本特点
从以上伊斯兰法文化的主要内容不难看出,伊斯兰法文化有许多不同于其它法文化的特点。概括起来,最基本的有以下几个方面:
(一)以信仰为指导原则。伊斯兰法文化不同于其它世俗法文化的首要特点,就是以信仰为指导。“真主独一”、“真主至高无上”、“末日审判”的信仰体现在宪法文化、民法文化和刑法文化等整个法文化之中。立法原则都是以宗教信仰为指导的,几乎每项法律条文的制定、执行都与信仰有关,都着眼于信仰的增强;而坚定的信仰又成为维护、加强伊斯兰法制的强大精神动力。
(二)确认根本立法权在主,不在人,强调法制,遏制人治。一切世俗的法文化都无一例外地认为,法是人(无论是哪个阶级阶层)来制定的,体现了人的(尤其是统治阶级的)意志。无论是历史上的“朕即国家”、“皇权至上”式的专制的立法程序,还是近现代的议会制的民主的立法程序,立法的主体还是人,所不同的只是一个人或少数人立法还是多数人立法而已。而伊斯兰法文化却与众不同,明确确认真主的根本立法权,而否定了人的立法权(只给人以权宜性的、局部的、有条件的立法权如公议、类比等)。被认为是真主意志的体现的《古兰经》和《圣训》(伊斯兰学者认为《圣训》的言辞形式出自圣人之口,而含义却是天启的)成了伊斯兰法首要的和根本的立法依据(法源)。凡在《古兰经》和可靠的“圣训”中有明文规定的事物,任何人包括穆斯林统治者都不能擅自更改。首任哈里发艾布·伯克尔在其就职演说中说道:“众人啊!今天我被委以哈里发的重任,这并不意味着我优越于你们。如果我服从真主(的法律),你们就服从我;如果我违背真主(的法律),你们就没有服从我的义务……”作为先知的继承人,一国元首,上台之比他并没有说:谁违抗我的命令,谁就是犯上作乱,我将严惩不贷……之类的话,而是把自己置于法的制约之下。公民对自己的服从以自己对真主的法律的服从为条件,突出体现了法治精神。至于伊斯兰历史上和现实中出现的专制制度,虽说是既成事实,但不为严谨的伊斯兰学者所承认,古往今来,为反对专制统治而献出一切乃至生命者,不乏其人。
(三)法与道德结合,二者一软一硬,取长补短,相辅相成,形成独特的社会规范和社会控制机制。中国传统法的精神与“性善论”的哲学基础相联系,因此不太重视法的作用,而特别重视道德的作用,人们普遍存在轻诉厌诉心理,对于许多事情(案子),总想“私了”,伯“打官司”,久而久之,为统治者所利用,成为专制统治的社会文化基础。西方法的精神则与“性恶论”的哲学倾向不无联系。古希腊以柏拉图为代表的人性恶思想在罗马时代就与基督教的原罪说相结合,一直成为西方文化,尤其是法文化根深蒂固的观念。因此西方人特别注重法的作用,把人与人之间(包括父子之间)的一切关系(政治关系、经济关系、两性关系)都严格置于契约之下,动辄打官司,认法不认人,只问合法与否,不问合理合情与否,轻道德轻人情。结果,导致“恶法亦法”的绝对法治观,一度为法西斯主义所利用,危害不言而喻。而伊斯兰法精神则与“天性无二论”(人的先天仅具自然属性,无所谓善恶,后天教育使之或向善或向恶发展)为基础。因此重视法律和道德的双重引导。法关注人的外在行为,约束人的外在行为,其作用是“矩行”治标,其特点是他律;道德直接向人的心灵呼唤,关注人的内心动机,内心愿望,其作用是“收心”治本,其特点是自律。二者相互渗透,相互补充,成为两种平行的社会控制手段。伊斯兰法把穆斯林的行为分为五种:1。必须履行的行为,履行者受奖,不履行者受罚;2.可嘉的行为,遵者受奖,违者无妨;3.准许的行为,行为人既不受奖,也不受罚;4.只受谴责不受惩罚的行为;5.禁止的行为,违者必受罚。很显然,这五条包含着法律规范和道德规范两个方面,第一、第二种属法律规范,违者必究、违者受罚;第三、四种属道德规范,行为人只奖不罚或不奖不罚,顶多受谴责,不过受谴责的行为也是危害他人、危害社会的行为。如果公民的道德意识、道德感很差,那么,人们将会想方设法钻法律的空子,缺德行为将会泛滥成灾,后果不堪设想。因此,只有法律与道德的结合,才能实现对社会的有效控制。
(四)公法文化与私法文化结合。中国传统法律结构以刑法为主,法文化以公法文化为核心,尽管有一些民法规范,但它不是补偿性的,而是表现为惩罚性的,因此被称为民法的“刑法化”。这意味着国家使用强力来干涉一切私人事务和私人利益;而西方法律结构以民法为主,法文化以私法文化为核心。西方法在古代罗马和希腊时代就已表现出浓厚的私法特色。其法典大都以民法为主体。从《十二铜表法》发展到《国法大全》,从《萨列克法典》发展到《拿破仑法典》都是如此;而伊斯兰法的发展轨迹却与中西法不同,既有以刑法为核心的公法文化,也有民法传统和私法文化。这一点可以从上面“法文化主要内容”的介绍中清楚地看到,以信仰为指导,以宪法为基础,公法和私法结合,民法与刑法交叉,法渗透到个人生活与社会生活的各个领域。
(五)非义务本位,也非权利本位,强调权利与义务的统一。纵观古今中外法文化的特质,最基本的有三种类型:义务本位法文化。权利本位法文化、权利与义务相统一的法文化。义务本位法文化是以个人义务的确定和强制履行为核心内容的法文化形态。中国古代和古印度等国家的法文化就属此种类型。中国古代的宗法制度,把社会成员按“大宗”、“小宗”自上而下排定次序,确定“名分”,规定了臣民对君主,“小宗”对“大宗”的义务。春秋战国时期的政治家管仲指出:“夫生法者君也。守法者臣也;法于法者民也。”(《管仲·任法篇》)。古印度的《摩奴法典》确认了种姓制度和法律权威。身份的差异导致了权利与义务的不对等。所有的身份关系中,一端是权利的享受者而另一端却是义务的承担者,权利的分配与身份等级成正比,而义务的分配与身份等级成反比。为了维系身份关系,尤其是保证社会主体对义务的履行、法律的主要职能就是发布和实施禁令。表现在法律制度中,刑法成为法律体系的主体,法律仅仅意味着对那些“该尽义务而未尽义务”的人的“杀戮禁诛”。这样的法律精神和思想意识外化为群体的行为趋向,就是善良的人们要远离法律,“无讼”、“无争”成为人们的基本行为选择。权利本位法文化是另一种与此相反的法文化形态,它以个人权利的取得保障和普遍实现为特征。西方近现代法律便属此类,在这种法文化里面,在权利与义务的关系中,权利始终是主词,这种文化结构,指导人们建立以政治权利、经济权利、文化教育权利、社会生活权利等为内容的权利体系。制法与执法的出发点与着眼点都在于维护个人的上述权利。人们的行为趋向都在于最大限度地利用法律(甚至钻法律的空子)来满足自己的利益和需要。与上述中国古代的人们“无讼”、“‘无争”的行为选择相反,动不动以法律为手段“打官司”,维护个人利益。“自由”、“人权”、“民主”等成为这种法文化哲学的基调。而伊斯兰法文化既不是义务本位的法文化,也不是权利本位的法文化,而是权利与义务相统一的法文化。无论从伊斯兰的宪法文化,还是从民法文化或刑法文化看,公民的权利与义务总是对等的。公民既有诸如生命权、财产权、经营权、名誉权、受教育权、劳动权等等权利,也有念、礼、斋、课、朝等宗教义务和纳税、济贫、服兵役、维护公共秩序等社会义务以及抚养子女。赡养父母等家庭义务。甚至按照先知穆罕默德的说法,一个人对自己的身体也有义务。他坚决反对人们整日沉湎于礼拜、祈祷、闭斋等宗教功修而损坏自己的身体,认为人的身体有休息的权利,还反对独身主义,提倡合法婚姻,要求人们对任何事情都做到不偏不倚,适可而止,不走极端。《古兰经》在谈到妇女时,也明确指出:“妇女依法享受权利、履行义务。”(2:228)总之,权利与义务在伊斯兰法文化中,正如一枚硬币的正反两面,始终统一。
(六)强调自由与秩序、公平与效率的均衡。关于自由与秩序的关系,我们在前面的“宪法文化”中已经谈过了。在此着重强调一下公平与效率的均衡观。公平与效率孰轻孰重,历来是仁者见仁、智者见智,看法不一。西方古典经济学所关心的主要是国民财富的增长,主要采取自由放任经济政策,提倡自由竞争,认为只有在市场经济条件下的自由竞争才能带来效率。在公平与效率孰轻孰重的问题上,主张效率优先说。而中国传统文化则倾向于公平优先,效率次之。“均产相安”、“不患寡而患不均,不患贫而患不安”等集中反映了中国社会对待分配方式的心理状态。于是“等贵贱、均贫富”成了历代农民起义的目标和旗帜。对公平的向往成了对平均主义的追求。而伊斯兰法文化则持一种公平与效率的均衡观。一方面,伊斯兰法文化鼓励提高效率,把经济的增长摆在一个重要的地位上,它主张让那些精明能干的人经营管理财富,使财富不断增值。《古兰经》指出:“你们的财产是真主给你们用来维持生计的,你们不要把它交给愚人,你们当以财产的利润供给他们衣食。”(4:5)根据伊斯兰法理尽管每个人在人格上都是平等的,但每个人的天赋、能力却又千差万别,因此,承认在财富收入上的差别《古兰经》16:71)。但是,这种差别不应太大,贫富不应太悬殊。主张在富人财富中“有乞丐和贫民的权利”。(51:1)要求对贫富通过法律手段进行必要的调节。最终实现公平与效率的均衡统一。
(七)稳定性与变化性相结合、原则性与灵活性相统一。伊斯兰法文化有稳定的一面,也有变化的一面。说它稳定,是因为伊斯兰法的根本法源《古兰经》和《圣训》是亘古不变的,其中的法律明文是不可更改的;说它变化是因为,社会在发展,时代在变迁,伊斯兰立法原则中有“公议”和“类比”这两种解决特定时空背景下的具体问题的办法,这就给人以一定的回旋余地和发挥创造性、主动性的机会,这就使得伊斯兰法文化永远处在不断充实,不断丰富的动态变化之中。使得伊斯兰法文化在稳定中求变化,在变化中求稳定。其原则性与灵活性也是如此。《古兰经》、《圣训》规定了法的指导思想、根本原则、基本框架,但是法是由人来执行的,也是为人眼务的,人在执法。用法时,可以运用自己的智慧、考虑具体的时间、空间、人事、情势等综合因素,通权达变,在不违背总原则的前提下,酌情处理。第二任哈里发欧麦尔处理“偷盗案”即是原则性与灵活性相结合的典型例子。