传统与制度，法治文化的两种面向

二十多年前，当我申报“回族法文化研究”这一课题，并和友人商讨交流时，一位文学批评家质疑我：“小谢，法还有什么文化？”一位很有见地的青年史学教师批评我：“谢兄，文化就是文化，法律就是法律，两者毫不相干！”如今二十多年过去了，把法律、法治作为一种文化现象进行研究，已被人们普遍接受。但问题是究竟在何种视角把法律和法治这些问题纳入文化范畴？却是颇费踌躇的问题。

也是在二十年前，伴随文化研究热的兴起，法学界借文化解释法律的学术努力开始呈现，但相关研究自始就在两个面向上展开，一个向度是在文化传统视角观察、理解和解释法律，从而法律既是文化的产物，也是文化的展开样式。不能深入一种法律所在的传统境地，对法律的认知就是皮相的、断面的。另一个向度是在制度视角观察、理解和解释法律。现实的制度被赋予了与物质文化、精神文化相若的地位，成为文化这一概念下的重要分支。

这两种面向的法(律)文化研究，甚至还展开了一些小小的论争，起因于秉持前一向度的学者，并不认可把后一向度的研究也可纳入法(律)文化的“专业槽”。认为后一向度的研究，不过是游谈无根。这自然遭致倾向于后一向度来研究法(律)文化的学者之驳议。如今，这两种研究面向的学者间互不给情面的情形已一去不返，两种研究面向的学者们各安其事、各守其位地研究自己的问题。甚至前一向度的学者多少有所位移，开始关注后一向度。

回头再看法治文化这种提法。在当代我国法学界，法治和法制有别，业已成了一种牢不可破的信念，一种持之以恒的政治意识形态追求。前者强调限权，而后者强调管理，是久受强权之困的知识分子之所以坚守法治信念，相对而言排斥法制提法，并不适当地扩大法制和法治分野的基本缘由。不过稍加深入就不难发现，只要有规则，就是对一切恣意的约束；只要有规则，就是对“议事以制”等个别调整的规范，就是对出入人罪、草菅人命的规约；只要有规则，那怕面对皇帝的非法要求，也会有张释之那般依法据理力争的场面。

所以，刻意区分法制文化和法治文化，固然有一定意义，但不能过分扩大其意义，否则，只能给不明就里的人造成法律反对法律，法治反对法制的印象，这对培养公民尊重法律、依从法律不是帮忙，反而在帮闲。并只能给无拘无束，瞎指挥乱命令惯了的一些官员政客，提供“法律靠不住，还要靠人”的理由。话题似乎扯远了！依从前文的分析框架，法治文化的逻辑，也有两个面向，即作为传统的法治文化和作为制度的法律文化。

作为传统的法治文化，尽管有古代传统的因素，如在西方，古希腊、古罗马乃至中世纪一些时期、一些学者对法律的尊崇，对依法治理的笃信；在中国，曾经昙花一现的“一断于法”的景象和“令尊于君”、“君臣上下贵贱皆从法”的理念，都和今天理论上所谓“法治”的要求相合辙。但严格说来，法治文化形成一种牢固的传统和精神理念，主要是近代以来的事，所以，法制文化和法治文化之别，在我看来主要不是中外之别，而是古今之别。

作为传统的法治文化，生根于长期的法治实践和人们对规矩方圆的依从尊重，因此，它积淀于人们的内心，涵化为人们内心对法律治理天经地义的认同，也表达为人们对规则治理心悦诚服的接受。从而出现法律治理下人们或文质彬彬、谦谦君子的情形；或据理力争、寸利不让的情形。正是日复一日、年复一年的此类情形，使依从法律成为人们的日常习惯，失去法律的调整和规范，人们反倒不习惯——行为无所适从，心理危殆不安。

在这个意义上，作为传统的法治文化，又是一种精神文化。这种精神文化成为推进法律由规范演变为交往秩序的内在动力，从而也是法治事半功倍地发挥其效应的重要前提和基础。失却了作为精神传统的法治文化的支持，失却了从法治的精神传统向交往行为的强力推动，那么，一个国家的法律即使密如脂膏、多如牛毛，也不能依靠习惯的自发(在法律实施的视角看，这种自发本质上又是一种自觉)力量得以维系，反倒出现法律越多、秩序越坏的情形。这在我国目前法律和秩序的相关关系中不难省察。

此种法律文化对于事半功倍地推进法治的作用，也自然能收到节约成本、依法取效的效果。法律及法治的基本功用，在于通过透明、规范的法律体系，提供给人们在交往中一种确信和预期。一个人为何敢于通过虚拟网络预定远在千万里之外的宾馆，并预支货币？原因不仅在于商家的信誉，更在于相关的法律规则给其以底气。一个在心理上对法律毫不信任，对法治毫无信心的人，很难做出如上举措；反之，一位笃信规则、依赖法律的人，可以面对上述情形，毫不犹豫，做出选择。可见，作为传统的法律文化，因为涵化在人们内心，能够催发人们对法律的自觉依从，因此，自然节俭人们的交往成本，获得依法取效的交往后果。

作为制度的法治文化，则是由一套规范体系为前提所形成的组织架构、交往结构、标志符号以及观念意识等等。自广义言，它包含了作为精神传统的法治文化，但在实践中，有法律未必有法治是一个不争的事实，因此，作为制度的法治文化也就未必一定和作为精神传统的法治文化相勾连。特别对那些主要依靠移植法律来建设法治的国家而言，其前提是法律及法治在本土并没有相关精神传统的支持，故而如何培养法治精神、养成法治习惯和传统也就是在相关法治建设中不可不考量的重要话题。

基于如上原因，也就有了作为制度的法治文化，可以游离于作为传统的法治文化之外的理由。尽管在有些法治后进国家，有系统繁密、逻辑严谨的法律规则，有富丽堂皇、不乏威仪的议会、政府和法院，有设计考究、寓意深刻的法律设施和符号，也有内蕴强大、号令天下的组织机构和领袖人物，从而形成由规范制导的制度法治文化，但在分析的视野中，它仅仅是一种制度文化，尚未有机地涵化为一种精神传统，没有深入到公民的精神结构中，自然也就难于深入到公民的日常交往行为中。

一言以蔽之，这种不受精神传统制约、或者并未涵化为人们精神传统、行为习惯的法治文化，在实质上是人们“精神外”的存在，它只有借助某种外在的强制，才能构织为主体交往行为的秩序，否则，没有强制力量的强行推导，规范—组织系统和精神—行为系统就互不关联、各行其是。即便有强制力量的维系，导致规则化成了某种秩序，该秩序在人们的观念深处，也是外在的，而非内在的；是别人要我如此，而不是我自己就要如此。可见，关注作为制度的法治文化，并不是多此一举。一方面，实践中脱离传统精神支持的法治是存在的；另一方面，这种存在，并不是文化的对立者，反之，它是很寻常的制度—法治文化事实。

当然，对作为传统的法治文化和作为制度的法治文化的如上区分，只是为了深入分析法治文化的方便和需要。在实践中，两者总会有或多或少的关联。即使在一个国家中作为传统的法治文化很匮乏，但只要存在并推行制度的法治文化，就意味着作为传统的法治文化并不遥远，至少可以期待——因为制度的长期推行本身具有文化涵化力。就两者的一般关系而言，如前所述，尽管两者经常会出现割裂、分离的情形，但从应然讲，两者理应是交互作用的。假设没有作为传统的法治文化，作为制度的法治文化即便在一时一地发挥了很大作用，但无法保障其长效；反之，如果没有作为制度的法治文化，则作为传统的法治文化就缺乏具体的规范指引，人们的行为只能是一种感觉的、自发的交往，而不是理性的、自觉的交往。

这种关系，势必要求一个国家的法治建设，把作为传统的法治文化和作为制度的法治文化并重。特别对法治后发达国家而言，因为作为制度的法治文化本来就建立在超越其传统的文化基础上，稍微疏忽和法治相关的文化建设，作为制度的法治文化就如建在流沙的大厦，无须风雨飘摇，自身也岌岌可危。所以，在这样的国家，如何在制度先行和必行的前提下，培育、涵化和养成人们内心中对法律的依赖和行为上对法律的服从，即透过作为制度的法治文化，诱导并养成作为传统的法律文化，把遵循法律、依法办事衍化为人们交往行为的习惯，是法治能否在这样的国家生根、发芽，并长为参天大树、荫盖四野的关键所系。